สัญญาอนุญาตใช้ซอฟต์แวร์ ต้องมีอะไรบ้าง

• ใช้เมื่อมีซอฟต์แวร์สำเร็จรูปที่ต้องติดตั้งหรือรันในระบบของผู้รับสิทธิ
• ใช้เมื่อคิดค่าอนุญาตตามจำนวนผู้ใช้หรือเครื่องที่ตรวจนับได้
• ใช้เมื่อบริการดูแลและการฝากซอร์สโค้ดเป็นข้อเลือกที่ตกลงแยก

• ตรวจชื่อรุ่น โมดูล จำนวนผู้ใช้ เครื่อง และวิธีนับก่อนลงนาม
• แยกค่าอนุญาตใช้สิทธิจากค่าบริการและค่าสร้างระบบใหม่เพื่อประเมินภาษีและอากรให้ตรงประเภท
• ตรวจส่วนประกอบภายนอกและโอเพนซอร์สที่มีเงื่อนไขเปิดซอร์สโค้ด
• เมื่อผู้อนุญาตเข้าถึงข้อมูลบุคคลของลูกค้า ต้องทำข้อตกลงผู้ประมวลผลตามมาตรา 40 เพิ่ม
• การตรวจการใช้สิทธิต้องจำกัดข้อมูลที่เข้าถึงและให้โอกาสแก้ไขก่อนเรียกค่าใช้เกิน
• ไลเซนส์แบบตลอดไปกับแบบมีกำหนดเวลาให้ผลต่างกันมาก แบบตลอดไปไม่หมดอายุแต่ก็ไม่ได้รวมอัปเดต ส่วนแบบมีกำหนดเวลาหยุดจ่ายแล้วใช้ต่อไม่ได้
• ค่าอนุญาตใช้สิทธิเป็นค่าสิทธิตามประมวลรัษฎากร ม.40(3) หักร้อยละ 3 ตาม ท.ป.4/2528 ข้อ 3/2 ส่วนค่าติดตั้งและค่าดูแลเป็นค่าบริการตามข้อ 12/1 ต้องแยกบรรทัดในใบแจ้งหนี้

• ไม่เหมาะกับบริการ SaaS ที่ผู้ให้บริการโฮสต์และดำเนินระบบเอง ควรใช้สัญญาให้บริการ SaaS
• ไม่เหมาะกับงานสร้างซอฟต์แวร์เฉพาะราย ควรใช้ สัญญาจ้างพัฒนาซอฟต์แวร์ / ระบบสารสนเทศ หรือถ้าเป็นโปรแกรมบัญชีให้ใช้ สัญญาจ้างพัฒนาโปรแกรมบัญชี
• ไม่เหมาะกับการโอนลิขสิทธิ์และซอร์สโค้ดทั้งสิ้น ควรใช้สัญญาโอนสิทธิหรือสัญญาจ้างพัฒนาที่ระบุการโอน
• สัญญาอนุญาตให้ใช้ซอฟต์แวร์ (ติดตั้งเอง) ภาษาอังกฤษ — ใช้ Software Licence Agreement — สัญญาอนุญาตให้ใช้ซอฟต์แวร์ (ติดตั้งเอง) ภาษาอังกฤษ
• สัญญาฝากซอร์สโค้ดกับบุคคลที่สาม ภาษาอังกฤษ — ใช้ Source Code Escrow Agreement — สัญญาฝากซอร์สโค้ดกับบุคคลที่สาม ภาษาอังกฤษ
• สัญญาอนุญาตให้เชื่อมต่อและใช้ API ภาษาอังกฤษ — ใช้ API Access and Licence Agreement — สัญญาอนุญาตให้เชื่อมต่อและใช้ API ภาษาอังกฤษ

การอนุญาตใช้ซอฟต์แวร์โดยแท้ไม่มีลักษณะตราสารในบัญชีอัตราอากรแสตมป์ จึงไม่มีอากรสำหรับสัญญาหลัก และไม่มีผู้เสียหรือผู้ขีดฆ่าแสตมป์สำหรับสัญญาหลัก หากมีหนังสือมอบอำนาจหรือเอกสารจ้างติดตั้ง พัฒนา หรือบำรุงรักษาแยก ให้ตรวจอากรตามลักษณะเอกสารนั้น ผู้มีหน้าที่เสียและขีดฆ่าให้เป็นไปตามบัญชีอัตราอากร ไม่ใช้ค่าอนุญาตเป็นฐานอากรจ้างทำของโดยอัตโนมัติ ตราสารอื่นที่ต้องเสียแต่เสียไม่บริบูรณ์อาจใช้เป็นพยานหลักฐานในคดีแพ่งไม่ได้จนชำระและมีเงินเพิ่มตามประมวลรัษฎากร มาตรา 113–114 และ 118

การอนุญาตใช้โปรแกรมคอมพิวเตอร์ตามขอบเขตนี้โดยทั่วไปไม่ต้องจดทะเบียน ตรวจหลักฐานสิทธิของผู้อนุญาต ใบอนุญาตส่วนประกอบภายนอก และอำนาจผู้ลงนาม หากลงนามอิเล็กทรอนิกส์ให้เก็บหลักฐานยืนยันตัวตน การยอมรับข้อความและวันเวลาไว้

ค่าอนุญาตใช้สิทธิอาจเข้าประเภทค่าสิทธิ ผู้จ่ายที่เป็นนิติบุคคลและมีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่ายให้ตรวจคำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.ป.4/2528 ข้อ 3/2 อัตราปกติร้อยละ 3 ก่อนจ่าย ค่าบริการอัปเดตหรือบำรุงรักษาที่แยกจริงอาจเป็นค่าบริการตามข้อ 12/1 อัตราปกติร้อยละ 3 ต้องแยกรายการและตรวจประเภทเงินจริง ผู้อนุญาตที่จดทะเบียน VAT ให้เรียกเก็บและออกใบกำกับตามอัตราและเวลาที่มีผลจริง หากผู้รับเงินอยู่ต่างประเทศ ให้ตรวจประมวลรัษฎากร มาตรา 70 อนุสัญญาภาษีซ้อนและภาษีมูลค่าเพิ่มบริการจากต่างประเทศก่อนจ่าย

สองแบบนี้ราคาใกล้กันได้แต่ให้ผลต่างกันมาก และเป็นเรื่องที่ต้องตัดสินใจตั้งแต่ก่อนเซ็น

ตลอดไป — จ่ายครั้งเดียว ใช้รุ่นที่ได้รับมอบไปได้เรื่อย ๆ ไม่มีวันหมดอายุ แต่ไม่ได้แปลว่าได้รุ่นใหม่ฟรีตลอด ข้อ 3.1 จึงเขียนไว้ชัดว่าสิทธิตลอดไปคือสิทธิใช้รุ่นที่ส่งมอบเท่านั้น ส่วนอัปเดตและการดูแลเป็นข้อเลือกแยกเงินตามข้อ 5 ความเข้าใจผิดเรื่องนี้เป็นข้อพิพาทที่พบบ่อยที่สุดของซอฟต์แวร์ติดตั้งเอง

มีกำหนดเวลา — ถูกกว่าตอนเริ่ม แต่ หยุดจ่ายเมื่อไรใช้ต่อไม่ได้ แม้จะติดตั้งอยู่บนเครื่องตัวเองก็ตาม ข้อที่ต้องดูคู่กันคือข้อ 9 ว่าเมื่อสิทธิสิ้นสุดแล้วข้อมูลที่อยู่ในระบบจะเอาออกมาอย่างไร

ทั้งสองแบบ สัญญานี้ไม่ต่ออายุอัตโนมัติและไม่ขึ้นราคาเอง ซึ่งเป็นผลดีต่อผู้รับอนุญาต ถ้าคู่สัญญาต้องการให้ต่อเอง ต้องเขียนเพิ่มพร้อมกำหนดเวลาบอกไม่ต่อ

"ไม่เกิน 50 ผู้ใช้" ฟังดูชัด แต่ในทางปฏิบัติมีอย่างน้อยสามวิธีนับที่ให้ตัวเลขไม่เท่ากัน

• นับบัญชีที่สร้างไว้ — ลาออกแล้วไม่ลบบัญชี ตัวเลขโตขึ้นเรื่อย ๆ ทั้งที่ไม่มีใครใช้
• นับคนที่ใช้พร้อมกัน — ถูกกว่า แต่ต้องมีระบบวัดที่ทั้งสองฝ่ายเชื่อถือได้
• นับตามเครื่องหรือแกนประมวลผล — ใช้กับระบบที่รันบนเซิร์ฟเวอร์ ซึ่งการย้ายขึ้นคลาวด์แล้วเพิ่มเครื่องอัตโนมัติทำให้เกินโดยไม่ตั้งใจ

ช่อง วิธีนับ ในสัญญามีไว้เพื่อการนี้โดยเฉพาะ ให้เขียนเป็นประโยคที่พนักงานบัญชีอ่านแล้วนับเองได้ ไม่ใช่เขียนว่า "ตามที่ผู้อนุญาตกำหนด"

การตรวจการใช้สิทธิ ตามข้อ 7 จำกัดไว้ปีละครั้ง ต้องแจ้งล่วงหน้า และต้องแสดงวิธีนับกับหลักฐานก่อนเรียกเงิน ซึ่งเป็นธรรมกว่าแบบที่ผู้ขายซอฟต์แวร์ต่างประเทศมักใช้ และค่าใช้เกินคิดตามสัดส่วนจริง ไม่ใช่เบี้ยปรับก้อนโต เพราะเบี้ยปรับที่สูงเกินส่วนศาลลดได้อยู่ดี

ข้อ 2.3 ห้ามถอดรหัสหรือดัดแปลงซอฟต์แวร์ แต่มีคำต่อท้ายว่า "เว้นแต่การกระทำที่กฎหมายอนุญาตโดยไม่อาจห้ามด้วยสัญญา" ซึ่งเขียนไว้โดยตั้งใจ

เหตุผลคือกฎหมายลิขสิทธิ์มีข้อยกเว้นการละเมิดอยู่ชุดหนึ่ง ที่สำคัญคือการกระทำเท่าที่จำเป็นเพื่อให้โปรแกรมทำงานร่วมกับระบบอื่นได้ สัญญาที่เขียนห้ามแบบไม่มีข้อยกเว้นจึงอาจบังคับไม่ได้ในส่วนนั้น และการเขียนกวาดไว้ทั้งหมดยังเสี่ยงเป็นข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมด้วย

สวิตช์ฝากซอร์สโค้ดในข้อ 8 ไม่ใช่การขอซอร์สโค้ดมาใช้เอง แต่คือการฝากไว้กับคนกลาง และจะปล่อยให้ผู้รับอนุญาตได้ก็ต่อเมื่อเกิดเหตุที่ตกลงกันไว้ล่วงหน้า

สิ่งที่ต้องเขียนให้ชัดคือเหตุปล่อย ซึ่งตามปกติได้แก่ ผู้อนุญาตเลิกกิจการหรือล้มละลาย · หยุดสนับสนุนซอฟต์แวร์เกินกำหนดที่ตกลง · หรือผิดสัญญาดูแลระบบอย่างร้ายแรงและไม่แก้ไข และต้องเขียนด้วยว่าเมื่อได้ซอร์สโค้ดมาแล้ว ใช้ได้แค่ไหน โดยทั่วไปคือใช้ดูแลระบบของตนเองต่อเท่านั้น ไม่ใช่เอาไปขายต่อ

ข้อนี้มีค่าจริงเมื่อระบบนั้นเป็นระบบหลักของกิจการ ถ้าเป็นเครื่องมือเสริมที่หาของแทนได้ง่าย ค่าบริการรับฝากอาจไม่คุ้ม

• คิดว่าตลอดไปแปลว่าได้อัปเดตตลอด — ข้อผิดพลาดอันดับหนึ่ง ข้อ 3.1 กับข้อ 5 แยกกันชัด
• ไม่เขียนวิธีนับผู้ใช้ — แล้วมาเถียงกันตอนถูกตรวจ พร้อมบิลย้อนหลัง
• ย้ายขึ้นคลาวด์แล้วเครื่องเพิ่มเอง — ระบบที่ขยายเครื่องอัตโนมัติทำให้เกินจำนวนโดยไม่มีใครตั้งใจ ให้เขียนไว้ในวิธีนับว่านับอย่างไรในสภาพแวดล้อมแบบนั้น
• ติดตั้งเพิ่มในระบบทดสอบโดยไม่ได้นับ — ช่องสภาพแวดล้อมในสัญญามีไว้ให้ระบุว่ารวมระบบทดสอบและระบบสำรองหรือไม่
• ลืมว่าซอฟต์แวร์มีส่วนประกอบของคนอื่น — ใบอนุญาตโอเพนซอร์สบางฉบับผูกพันผู้ใช้ด้วย ข้อ 8 จึงให้ระบุรายการไว้
• ไม่ได้ตกลงว่าจะเอาข้อมูลออกอย่างไรเมื่อเลิกใช้ — ข้อ 9 กำหนดรูปแบบไฟล์และกำหนดเวลา และห้ามยึดข้อมูลไว้ต่อรองหนี้
• ออกใบแจ้งหนี้รวมค่าไลเซนส์กับค่าติดตั้ง — สองรายการนี้เป็นเงินได้คนละประเภท หักภาษี ณ ที่จ่ายคนละข้อ ต้องแยกบรรทัด
• ผู้ขายอยู่ต่างประเทศแล้วไม่คิดเรื่องภาษี — ค่าสิทธิที่จ่ายออกนอกประเทศมีหน้าที่หัก ณ ที่จ่ายและนำส่งภาษีมูลค่าเพิ่มแทน ซึ่งเกิดทุกงวดและย้อนแก้ยาก

• รายชื่อรุ่น โมดูล คู่มือ ตัวติดตั้ง และกุญแจที่ส่งมอบ พร้อมจำนวนผู้ใช้ เครื่อง และวิธีนับ
• รายชื่อส่วนประกอบภายนอกและโอเพนซอร์สพร้อมใบอนุญาตและข้อจำกัดการใช้
• เกณฑ์ทดสอบการติดตั้งและเปิดใช้ รายงานปัญหาและผลตรวจรับ
• แผนบัญชี สิทธิผู้ใช้ และขั้นตอนส่งออกข้อมูลเมื่อสิ้นสุด พร้อมขอบเขตบริการดูแลและค่าบริการ พร้อมข้อตกลงฝากซอร์สโค้ดและเหตุปล่อยฝาก
• หากผู้อนุญาตเข้าถึงข้อมูลส่วนบุคคล ให้ทำข้อตกลงผู้ประมวลผลข้อมูลแยกก่อนเริ่มเข้าถึง ตรวจสถานที่เก็บข้อมูลและการโอนต่างประเทศตามพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 มาตรา 28–29, 37 และ 40

ลงชื่อสองฉบับข้อความตรงกัน เก็บฝ่ายละหนึ่งฉบับ และลงชื่อกำกับเอกสารแนบทุกชุด ทดสอบว่าส่งมอบตัวติดตั้ง กุญแจ และคู่มือได้จริง เก็บหลักฐานสถานะผู้ดูแลหลักและสิทธิระบบ ก่อนมอบบัญชีให้ยืนยันว่าผู้รับอนุญาตยังควบคุมบัญชีคลาวด์และข้อมูลของตนได้

เขียนและตรวจทานโดย ภูวรา ครอบตะคุ ทนายความ (ใบอนุญาต 477/2558) · เนติบัณฑิตไทย · น.ม. กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาและสารสนเทศ — การเลือกประเด็น การจัดหมวด และคำอธิบายในบทความนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้เขียน ส่วนตัวบทกฎหมายที่ยกมาไม่มีลิขสิทธิ์และตรวจกับราชกิจจานุเบกษาได้เสมอ · ทะเบียนบทความ OKC-8C52CE · หากนำไปใช้ต่อ โปรดระบุชื่อผู้เขียนและลิงก์ต้นฉบับ