สัญญาแบ่งรายได้บนแพลตฟอร์ม ต้องมีอะไรบ้าง

• ใช้เมื่อแพลตฟอร์มขายคอร์สเรียน อีบุ๊ก หรือคอนเทนต์ดิจิทัลของผู้อื่นในนามแพลตฟอร์มเอง
• ใช้เมื่อแพลตฟอร์มซื้อมาขายไปและแบ่งกำไรคืนซัพพลายเออร์ตามยอดขายจริง
• ใช้เมื่อต้องกำหนดนิยามรายได้และรายการหักให้ชัดเพื่อลดข้อพิพาทเรื่องตัวเลข

• ต้องนิยามรายได้และรายการหักที่อนุญาตแบบปิด ไม่ปล่อยให้แพลตฟอร์มหักอะไรก็ได้ฝ่ายเดียว
• แม้แบ่งรายได้กัน สัญญาต้องไม่ทำให้กลายเป็นหุ้นส่วนตาม ป.พ.พ. ม.1012 โดยไม่ตั้งใจ
• ถ้าผู้จัดหาเนื้อหาอยู่ต่างประเทศ ต้องตรวจภาษีหัก ณ ที่จ่ายตามมาตรา 70 และอนุสัญญาภาษีซ้อนก่อนจ่ายเงินงวดแรก
• การหักคืนเมื่อมีการคืนเงินควรมีเพดานเวลาย้อนหลัง ไม่ใช่หักคืนได้ไม่จำกัด
• ให้สิทธิผู้จัดหาเนื้อหาตรวจสอบบัญชีของตัวเองได้ พร้อมกลไกที่ทำให้สิทธินั้นใช้ได้จริง

• ถ้าแพลตฟอร์มเป็นเพียงพื้นที่ให้ผู้ขายขายเองโดยตรง ให้ใช้ ข้อตกลงระหว่างแพลตฟอร์มกับผู้ขาย
• ถ้าเป็นครีเอเตอร์สองฝ่ายเท่าเทียมกันร่วมสร้างคอนเทนต์เอง ให้ใช้ สัญญาร่วมสร้างคอนเทนต์และแบ่งรายได้
• ถ้าเป็นการจ้างขายแบบนายหน้าที่ไม่ได้เป็นผู้ขายเอง ให้ใช้ สัญญาจ้างนายหน้า Affiliate (แนะนำสินค้ารับค่าบำเหน็จ)

สัญญานี้ไม่มีสินจ้างเป็นจำนวนแน่นอน ส่วนแบ่งรายได้ขึ้นกับยอดขายในอนาคตซึ่งไม่แน่นอน ไม่เข้าบัญชีอัตราอากรแสตมป์ลักษณะใด ไม่ต้องปิดอากร

สัญญานี้ไม่ต้องจดทะเบียน แต่ข้อ 1.2 ต้องเขียนให้ชัดว่าไม่ใช่การร่วมทุนหรือหุ้นส่วน เพราะการแบ่งกำไรกันระหว่างสองฝ่ายเป็นหนึ่งในข้อเท็จจริงที่ ป.พ.พ. มาตรา 1012 ใช้ชี้ว่าอาจเป็นห้างหุ้นส่วนโดยพฤตินัย ถ้าศาลตีความว่าเป็นหุ้นส่วนจริง ทั้งสองฝ่ายอาจต้องร่วมรับผิดในหนี้ของกิจการโดยไม่จำกัดจำนวนหากเป็นหุ้นส่วนสามัญ สิ่งที่กันไว้ในสัญญาคือ ผู้ให้บริการแพลตฟอร์มเป็นผู้รับความเสี่ยงทางการค้าแต่ผู้เดียวในฐานะผู้ขาย ไม่ใช่ร่วมลงทุนและร่วมขาดทุนกัน

ข้อนี้คือหัวใจของสัญญาฉบับนี้ เพราะแยกตามว่าผู้ผลิตเนื้อหาหรือซัพพลายเออร์อยู่ในหรือนอกประเทศ

กรณีอยู่ในประเทศไทย ส่วนแบ่งรายได้เป็นเงินได้ตามลักษณะของสิ่งที่จัดหาให้ ถ้าเป็นค่าสิทธิในงานสร้างสรรค์ เข้ามาตรา 40(3) หักภาษี ณ ที่จ่ายร้อยละ 3 ตามคำสั่งกรมสรรพากร ที่ ท.ป.4/2528 ข้อ 3/2 ถ้าเป็นค่าขายสินค้าที่ซัพพลายเออร์เป็นเจ้าของสินค้าอยู่ อาจไม่มีหน้าที่หัก ณ ที่จ่ายเพราะเป็นการขายสินค้าไม่ใช่ค่าบริการหรือค่าสิทธิ ให้ตรวจลักษณะที่แท้จริงของสิ่งที่จัดหาให้กับผู้ทำบัญชีก่อนกำหนดในสัญญา

กรณีอยู่ต่างประเทศ ข้อ 6.2 เตือนไว้ว่าต้องตรวจประมวลรัษฎากร มาตรา 70 ซึ่งกำหนดให้ผู้จ่ายเงินได้ในประเทศไทยที่จ่ายให้นิติบุคคลต่างประเทศที่ไม่ได้ประกอบกิจการในไทย ต้องหักภาษีจากเงินได้พึงประเมินก่อนจ่าย เว้นแต่อนุสัญญาภาษีซ้อนระหว่างไทยกับประเทศนั้นลดหรือยกเว้นอัตราไว้ ผู้ให้บริการแพลตฟอร์มต้องขอเอกสารรับรองถิ่นที่อยู่ทางภาษี (Certificate of Residence) จากผู้ผลิตเนื้อหาหรือซัพพลายเออร์ต่างประเทศก่อนจ่ายเงินงวดแรก เพื่อใช้สิทธิตามอนุสัญญา มิฉะนั้นต้องหักในอัตราปกติของกฎหมายไทยไปก่อน

ถ้าผู้ให้บริการแพลตฟอร์มซื้อบริการหรือคอนเทนต์จากผู้ให้บริการต่างประเทศผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ ให้ตรวจภาษีมูลค่าเพิ่มสำหรับบริการทางอิเล็กทรอนิกส์จากต่างประเทศ (VAT for Electronic Service) ตามประมวลรัษฎากร มาตรา 83/6 ประกอบด้วย เพราะอาจมีหน้าที่นำส่งแยกจากภาษีหัก ณ ที่จ่าย

สัญญาแบ่งรายได้ที่เขียนกว้าง ๆ ว่า "แบ่งกำไรกันคนละครึ่ง" มักพังตอนคำนวณจริง เพราะไม่มีใครนิยามไว้ว่ากำไรคำนวณจากอะไร หักอะไรได้บ้าง ข้อ 2.2 จึงบังคับให้เขียนรายการหักที่อนุญาตแบบปิด (closed list) ไม่ใช่เปิดกว้างให้แพลตฟอร์มหักอะไรก็ได้ตามใจ เพราะแพลตฟอร์มเป็นฝ่ายควบคุมบัญชีทั้งหมด ถ้าปล่อยให้หักได้ไม่จำกัด ส่วนแบ่งที่เหลือให้ผู้ผลิตเนื้อหาก็มีความหมายน้อยลงเรื่อย ๆ โดยที่ผู้ผลิตเนื้อหาตรวจสอบไม่ได้ ข้อสัญญาลักษณะนี้เสี่ยงถูกตีความว่าไม่เป็นธรรมตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 เพราะทำให้อีกฝ่ายเสียเปรียบเกินสมควรจากการที่ฝ่ายหนึ่งควบคุมข้อมูลทั้งหมดแต่ฝ่ายเดียว

ข้อ 2.3 ยังกันไว้อีกชั้นว่า อัตราส่วนแบ่งเปลี่ยนได้เฉพาะเมื่อทั้งสองฝ่ายลงนามยินยอม ไม่ใช่แจ้งฝ่ายเดียวเหมือนกติกาการลงเนื้อหาทั่วไปในข้อ 9 เพราะอัตราส่วนแบ่งคือสาระสำคัญที่สุดของสัญญาประเภทนี้

ข้อ 3.2 ให้สิทธิผู้ผลิตเนื้อหาหรือซัพพลายเออร์เข้าตรวจบันทึกรายได้ของตัวเองได้ และผูกภาระค่าใช้จ่ายไว้กับผลตรวจ ถ้าตรวจแล้วพบว่าแพลตฟอร์มจ่ายขาดเกินเกณฑ์ที่ตกลง แพลตฟอร์มเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายตรวจสอบเอง ซึ่งเป็นกลไกที่ทำให้สิทธิตรวจสอบมีความหมายจริง ไม่ใช่สิทธิที่มีไว้ในกระดาษแต่ไม่มีใครใช้เพราะแพงเกินไป

ข้อ 4 เป็นข้อที่ทำให้สองฝ่ายรับความเสี่ยงร่วมกันอย่างเป็นธรรม เมื่อลูกค้าปลายทางคืนสินค้าหรือขอเงินคืนผ่านบัตร แพลตฟอร์มหักส่วนแบ่งที่เคยจ่ายเกินคืนได้ แต่ย้อนหลังได้จำกัดตามเดือนที่กำหนดในข้อ 4.2 ไม่ใช่ย้อนหลังได้ตลอดไป เพราะถ้าไม่มีเพดาน แพลตฟอร์มอาจมาหักคืนย้อนหลังหลายปีจนผู้ผลิตเนื้อหาวางแผนการเงินไม่ได้เลย ข้อยกเว้นเดียวที่ไม่มีเพดานคือกรณีทุจริตของผู้ผลิตเนื้อหาเอง เช่น ปั่นยอดขายปลอมเพื่อรับส่วนแบ่งเกินจริง

ข้อ 11.3 เป็นจุดที่มักถูกมองข้าม ยอดขายที่เกิดก่อนสัญญาสิ้นสุดแต่รับรู้รายได้ภายหลัง เช่น ลูกค้าสมัครสมาชิกรายปีไว้ตั้งแต่ก่อนสัญญาเลิก แต่แพลตฟอร์มรับรู้รายได้ทยอยทั้งปี ผู้ผลิตเนื้อหายังมีสิทธิได้ส่วนแบ่งจากยอดขายนั้นต่อไปจนครบ ไม่ใช่ตัดสิทธิทันทีที่สัญญาเลิก เว้นแต่ตกลงเป็นอย่างอื่น

• นิยามรายได้ไม่ชัด — เขียนแค่ "รายได้จากการขาย" โดยไม่บอกว่าหักค่าธรรมเนียมบัตรเครดิต ภาษี หรือค่าคืนสินค้าหรือยัง
• ไม่มีรอบรายงานที่ตรวจสอบได้ — ผู้ผลิตเนื้อหาได้แค่ยอดเงินโอนเข้าบัญชี ไม่รู้ว่าคำนวณมาอย่างไร ข้อ 3.1 บังคับให้แจกแจง
• ลืมเรื่องภาษีหัก ณ ที่จ่ายเมื่อซัพพลายเออร์อยู่ต่างประเทศ — โดนสรรพากรเรียกเก็บย้อนหลังพร้อมเงินเพิ่มภายหลัง
• หักคืนย้อนหลังได้ไม่จำกัดเวลา — ผู้ผลิตเนื้อหาถูกหักเงินย้อนหลังจนติดลบโดยไม่มีการเตือนล่วงหน้า

• หลักเกณฑ์การคำนวณรายได้และรายการหักที่อนุญาตโดยละเอียด
• ตัวอย่างการคำนวณส่วนแบ่งจากยอดขายหนึ่งรายการ
• กติกาการลงเนื้อหาหรือสินค้าบนแพลตฟอร์ม
• เอกสารรับรองถิ่นที่อยู่ทางภาษี หากผู้ผลิตเนื้อหาหรือซัพพลายเออร์อยู่ต่างประเทศ

ทำสองฉบับข้อความตรงกัน เก็บไว้ฝ่ายละฉบับ ลงชื่อกำกับตารางรายการหักที่อนุญาตด้วย เพราะเป็นเอกสารที่ถูกอ้างอิงบ่อยที่สุดเมื่อเกิดข้อพิพาท

เขียนและตรวจทานโดย ภูวรา ครอบตะคุ ทนายความ (ใบอนุญาต 477/2558) · เนติบัณฑิตไทย · น.ม. กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาและสารสนเทศ — การเลือกประเด็น การจัดหมวด และคำอธิบายในบทความนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้เขียน ส่วนตัวบทกฎหมายที่ยกมาไม่มีลิขสิทธิ์และตรวจกับราชกิจจานุเบกษาได้เสมอ · ทะเบียนบทความ OKC-CB9777 · หากนำไปใช้ต่อ โปรดระบุชื่อผู้เขียนและลิงก์ต้นฉบับ